建筑工程分公司可以独立接工程吗?(分公司承包给个人的责任)

承包人的分公司能否独立向实际施工人承担责任?昆明EJ建设(集团)有限公司与钟某建设工程施工合同纠纷上诉案[1]案件要旨分公司不具有企业法人资格，其从事的民事活动导致的民事责任应当由总公司承担。
但是，领取《营业执照》的分公司具有诉讼资格，而没有领取《营业执照》的分公司不能作为民事诉讼的当事人。
基本案情2004年1月，昆明市公安消防支队与昆称EJ建设(集团)有公司(以下简称EJ公司)签订《建设工程施工合同》，约定EJ公司承包昆明市公安消防指挥中心综合大楼的全部土建、水电安装及招标文件所列招标范围内的全部内容。
2004年7月24日，昆明EJ建设(集团)有限公司六分公司(以下简称EJ六分公司)与钟某签订一份《协议书》，约定由钟某承包昆明市公安消防支队消防指挥中心工程的铝合金门窗玻璃幕墙专业施工，日历工期75天，自2004年7月25日至2004年10月10日，工程结算总价上缴15.91％(含税金及劳保)，工程款的支付按上述原则实测实核后，按施工总承包合同规定，结合实际进度扣除上缴费用及所供材料后支付85％，余款待建设单位结算审定，工程款支付后，扣除全部上缴费用后付清，双方还约定了其他相关权利义务。
2004年8月13日，钟某与吴某签订一份《协议书》，约定钟某将其所承包的消防指挥中心主楼、附楼的铝合金隐框平开窗、铝合金推拉窗制作安装工程以单包工形式发包给吴某进行施工。
《协议书》第八条明确约定:钟某在施工过程中向吴某支付伙食费，工程完工验收合格后付清全部工资。
为完成该分包工程项目的建设施工，钟某购买了工程建设所需的铝合金、玻璃、配件、辅料等材料，并租用施工设备进行相应施工。
施工中，钟某从2004年8月10日至2004年10月16日向第三人吴某支付做铝合金窗生活费7笔共9，600元。
EJ六分公司向钟某支付的工程款为50，000元。
2005年7月8日，案涉工程竣工验收，并入使用。
之后，钟某向一审法院起诉，请求判令EJ六分公司和EJ公司支付工程款。
一审法院认为:一、钟某与EJ六分公司签订《协议书》无效。
二、钟某完成了铝合金门窗和玻璃幕墙专业工程的施工，工程竣工验收，建设方已将全部工程投入使用，钟某请求参照协议书约定支付相应工程价款，应予以支持。
三、EJ公司及EJ六分公司认为钟某在施工过程中，因打胶出现衔接处不严等质量问题，监理方要求暂停施工，EJ六分公司及监理方决定终止钟某施工，改由吴某负责，因此，将“班组长”由钟某调换为吴某之后的劳务施工是由吴某完成的，钟某与EJ六分公司订立的《协议书》已经解除。
四、钟某及吴某不是EJ公司、EJ六分公司的工作人员，钟某与EJ六分公司因签订铝合金窗玻璃幕墙专业工程分包协议而建立施工合同关系；钟某与吴某之间签订协议，由吴某完成铝合金门窗的制作安装工作，钟某在工程完工验收合格后向吴某付清工资报酬，双方系雇佣劳务合同关系。
基于不同的合同关系，钟某与合同相对方EJ六分公司因分包合同而产生的权利义务不能由雇工吴某享有和承担。
五、EJ六分公司是EJ公司设立的、领取《营业执照》的分公司，应由EJ公司向钟某支付工程欠款。
一审法院判决:一、EJ公司于本判决生效后十日内向钟某支付工程欠款996,229.31元；二、驳回钟某的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，EJ公司不服，提起上诉。
请求:1.撤销(2007)昆民一重字第3号民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。
二审法院：驳回上诉，维持原判。
专家点评本案涉及的主体和法律关系比较复杂。
因此，我们首先需要厘清各个主体之间的关系。
本案涉及四个主体，分别是EJ公司、EJ六分公司、钟某、吴某。
EJ公司和EJ六分公司是总公司与分公司的关系，EJ公司作为总公司具有企业法人资格，而EJ六分公司虽然领取(营业执照》，但不具有企业法人资格、并且两者之间不存在任何建设工程转包和分包关系，因为自己不可能向自己进行转包或分包。
EJ六分公司与钟某之间存在建设工程分包合同，但两者之间的分包合同属于无效合同。
理由是该合同违反了法律法规对建设工程劳务分包的资质要求。
《建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
”此外，建设部还专门颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将劳务分包划分为十三类工种，并规定了相应的资质等级。
因此，自然人是不能承揽建设工程劳务分包业务的。
由于钟某是自然人，没有建设工程业务承揽资质，其与EJ六分公司之间的合同无效。
首先，钟某与吴某之间的关系较难判断。
一、二审法院认为两者之间是劳务合同关系，笔者认为非常正确。
劳务合同容易与劳动合同相混淆，事实上两者并不相同。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。
劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务内容而签订的协议。
两者有着本质的区别:第一，两者适用的法律不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于劳动法调整范畴；而劳务合同(如承揽、加工、运送合同等)，是建立民事法律关系的依据，属于民法调整的范畴。
第二，合同主体不同。
劳动合同的主体一方是劳动者，另一方必然是用人单位；而劳务合同既可以发生在公民和法人之间，也可以发生在公民或法人之间。
第三，合同主体双方的法律地位不同。
劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，应当服从用人单位对劳动过程的指挥管理，他的劳动被看作用人单位全部劳动的一部分，两者的关系具有从属性。
而劳务合同中，当事人之间(如承揽人与定作人之间)并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。
第四，合同内容不同。
劳动合同的内容约定用人单位必须为劳动者提供劳动条件，而劳务合同的一方当事人并不一定为另一方当事人提供劳动条件。
此外，劳动合同中的用人单位还需要为劳动者提供各种社会保障和福利待遇。
第五，确定报酬的原则不同。
在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量与质量给付劳动报酬，贯彻按劳分配原则；而在劳务合同中，劳动报酬一般是按等价有偿的原则支付。
第六，合同争议的处理程序不同。
劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应遵循一定的法定程序。
而劳务合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。
在本案中，钟某与吴某约定前者在施工过程中向吴某支付伙食费，工程完工验收合格后付清全部工资。
因此，从合同内容与主体可以认定他们之间是劳务合同关系。
其次，在分析各主体之间关系之后，由于本案是实际施工人在分包合同被确认无效的情况下追讨工程款，因此需要查明实际施工人的诉讼请求是否有法律根据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”由于案涉工程已经竣工验收合格，所以实际施工人钟某可以请求支付工程款。
最后，我们需要明确责任承担主体。
本案与实际施工人钟某签订分包合同的是EJ六分公司，并不是EJ公司。
《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司。
设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
”因此，分公司是总公司的分支机构，没有单独的法人资格。
根据公司法原理，分公司没有独立的财产，也不独立享受权利和承担义务，其经营所得归总公司所有，其债务也由总公司承担，其只能在总公司的授权范围内以自己的名义开展业务活动。
本案中的EJ公司虽然没有与实际施工人钟某签订建设工程分包合同，但由于其是六分公司的总公司，所以其必须对实际施工人承担责任。
此外，我们附带探讨一下分公司的诉讼资格问题。
分公司没有独立的法人资格，是否其也没有独立的诉讼资格呢?对此问题存在两种意见，第一种持肯定意见，因为《民事诉讼法》第四十八条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。
其他组织由其主要负责人进行诉讼。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定:“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；…”因此，具有营业执照的分公司享有独立的诉讼资格。
第二种意见持否定态度，因为《公司法》第十四条第一款规定公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。
因《公司法》是特别法，且发布时间晚于《民事诉讼法》及其司法解释，故分公司不能参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利承担义务。
比较上述两种意见，第一种正确，第二种将实体法与程序法混为一谈，因为《公司法》的规定解决的是实体民事责任的最终承担问题，而《民事诉讼法》规定的是诉讼主体资格问题。
有限责任公司的分公司法设立，并领取营业执照，又有自己的财产，可以独立参加民事诉讼，以方便诉讼。
对此，最高人民法院其他司法解释也持此种态度。
当然，分公司参加诉讼，但最终的民事权利义务实际上由总公司享有和承担。
点击头像私信我，免费咨询法律问题【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。
【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。
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[1]参见云南省高级人民法院(2008)云高民一终字第193号民事判决；昆明市中级人民法院（2008)昆民字第3号民事判决