高院改判，最高法支持●股权代持存在的风险不应由债权人来承担

问题提出实务中，隐名股东基于各种考虑而选择由他人（“名义股东”）代为持有公司股权/股份（为表述简便，以下统称“股权”）的情况十分常见。
股权代持存在一定的风险，如当名义股东因金钱债务导致代持股权成为执行标的时，隐名股东将面临着丧失该等股权的风险。
若能在代持股权成为执行标的之前取得生效的确权裁判，隐名股东可以据此申请排除强制执行；但若未能在代持股权成为执行标的之前取得生效的确权裁判，则隐名股东对代持股权的合法权益可能会受到严重损害。
最高人民法院的观点一般支持外观主义，保护第三人债权人的利益。
我们从一则案例可以管窥一豹的效果。
裁判要旨隐名股东与名义股东之间的纠纷采用合同机制来解决，所以隐名股东与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系。
隐名股东基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。
从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。
股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。
案例索引①股权转让，未办理变更登记。
2011年4月1日,河南石墨公司将其持有的辉县农商行（案外人执行异议之诉一审第三人、二审被上诉人）的股权1124万元分别转让，其中河南奥博公司受让500万元,河南三力公司受让624万元。
河南奥博公司受让的500万元股权由辉县农商行一并登记在河南三力公司（案外人执行异议之诉一审第三人、二审被上诉人）名下。
②约定股权转让抵消借款债务。
但未办理变更登记。
2012年8月6日,河南奥博公司向河南寿酒公司（案外人执行异议之诉一审原告、二审被上诉人、再审申请人、被执行人）借款3000万元。
2013年4月18日,河南奥博公司与河南寿酒公司签订股权转让协议,将其持有的辉县农商行500万元股权转让给河南寿酒公司，以此折抵其借款债务,但未及时办理工商变更登记。
③显明股东办理股权质押登记2013年6月28日,河南三力公司将其实际持有的辉县农商行的624万元股权质押给辉县珠江村镇银行股份有限公司,并在新乡市工商行政管理局办理了股权质押登记。
④显明股东股权被拍卖执行2015年7月22日因河南三力公司未履行还款义务,根据辉县珠江村镇银行公司的申请，新乡市中级人民法院作出民事裁定,对该624万元股权及其股息红利进行拍卖执行。
⑤债权人对显名股东的股权进行拍卖2014年11月20日,一审法院依据本案二审法院作出的(2014)豫法民一终字第20号生效民事判决,依法冻结了河南三力公司名下价值1400万元的股权。
因河南三力公司未履行判决义务,韩冬（案外人执行异议之诉一审被告、二审上诉人、再审被申请人、申请执行人）向一审法院申请对依法冻结的河南三力公司名下的辉县农商行的1400万元股权进行拍卖、变卖处置,2015年3月31日一审法院于作出执行裁定,裁定将被执行人河南三力公司在辉县农商行所持未进行质押登记的1400万股权予以评估拍卖、变卖处置。
⑥隐名股东提出执行异议河南寿酒公司对此提出异议,请求依法中止该执行裁定,一审法院于2015年6月1日作出(2015)新中执异字第13号执行裁定,驳回了河南寿酒公司提出的执行异议⑦案外人执行异议之诉河南寿酒公司遂向该院提起执行异议之诉。
法院判决一审：河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民二初第18号结果：一、确认登记在河南三力公司名下的辉县农商行1400万元股份中400万元股份归河南寿酒公司所有；二、不得对上述400万元股份执行。
二审：河南省高级人民法院（2017）豫民终655号结果：一、撤销河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民二初第18号民事判决；二、驳回河南寿酒公司的诉讼请求。
理由：1.工商登记是对股权情况的公示,与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。
本案中,虽然河南寿酒公司、河南三力公司与辉县农商行就案涉400万元股权挂靠登记在河南三力公司名下达成合意,但该合意仅具有内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公信力,隐名股东对外不具有公示股东的法律地位,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。
2.《公司法》第三十二条第三款所称的第三人,并不限于与显名股东存在股权交易关系的债权人。
根据商事外观主义原则,有关公司体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。
基于上述原则,名义上的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。
再审：（2019）最高法民再99号结果：维持河南省高级人民法院（2017）豫民终655号民事判决理由：本院认为河南寿酒公司尚不享有足够排除法院强制执行的民事权利。
首先，商业银行股权的委托代持协议不应肯定。
如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。
如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。
代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。
因此，对于商业银行股权代持行为，人民法院不应肯定和支持。
其次，河南寿酒公司的权利并不优先于河南三力公司。
河南寿酒公司并未取得涉案400万股股份的股东地位，无主张股东资格的法律依据。
从《公司法》第三十二条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
即使河南寿酒公司可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。
河南寿酒公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，河南寿酒公司的权利并不优先于韩冬的权利。
公司法司法解释三第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。
而韩冬对河南三力公司所享有的权利亦为债权。
在执行活动中，河南寿酒公司的债权并不优先于韩冬的债权，故河南寿酒公司并不能以其与河南三力公司之间的代持关系来对抗河南三力公司的债权人韩冬。
再次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。
商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。
《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力。
就本案而言，韩冬是借款人，河南三力公司是担保人，韩冬在对泓锡公司出借款项时，河南三力公司作为保证人的财产支付能力必然是韩冬的考虑范围，在泓锡公司不能偿还借款的情况下，泓锡公司及河南三力公司名下的所有财产均存在承担还款责任的可能，韩冬对泓锡公司及河南三力公司名下的财产均存有信赖利益。
股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。
此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。
实务总结1.本案就隐名股东问题与案外人执行异议之诉之间的关系具有模板效应。
本案的隐名股东河南寿酒公司一开始并没有想刻意做隐名股东。
源于第三人辉县农商行并不方便进行变更登记。
所以引出了此案。
①本案中最高人民法院是不支持商业银行存在隐名股东。
②本案中最高人民法院就公司法第32条就本案是否适用股份公司进行了进一步。
具体的明确。
可以参照适用。
上述法律规定和司法解释虽是针对有限责任公司，但本案中，辉县农商行为封闭性股份公司，可以参照上述法律和司法解释的规定。
③进一步明确了股权代持关系就是隐名股东向显名股东的一个债权请求权。
④最高人民法院释明观点：如果轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。
⑤最高人民法院释明观点：一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。
2.股权代持有风险，故选择股权代持须谨慎，民商事主体选择股权代持时，应充分评估风险。
为一定程度降低风险，隐名股东可考虑采取以下措施：在相关股权代持协议中明确约定，当名义股东出现数额较大债务时，应当及时向隐名股东汇报债务状况。
同时，隐名股东应当关注名义股东的财务状况，当名义股东出现数额较大债务或者涉诉时，隐名股东应当及时显名或向司法机关／仲裁机构请求确认股东资格。
在相关股权代持协议中明确约定，当名义股东出现涉诉情况或代持股权存在或可能存在被冻结、强制执行等影响或可能影响隐名股东行使股东权利的情形时，名义股东有义务采取措施排除一切妨碍，保障隐名股东行使股东权利不受任何影响或在可行的情况下及时配合隐名股东显名。
明确约定名义股东的违约责任，明确违约金的计算标准。
如可行，在名义股东代持股权期间，将代持股权质押给隐名股东或其指定方，并办理股权质押登记。
如必要，由名义股东提供其他担保。
关键词隐名股东 案外人执行异议之诉 代持股权与债权请求权 信赖利益 外观第三人申请执行许可之诉获准