律法源建｜房企如何防范和化解建设工程支解发包的法律风险

当前工程建设行业中，房企出于降低工程成本支出或者维持伙伴关系等目的，支解发包工程的现象屡禁不止。
该行为不仅影响项目施工合同的效力，还会导致行政处罚等形式的法律风险。
因此，对房企而言，如何正确认识和判断支解发包行为，防范和化解由此产生的法律风险，就显得尤为重要。
下面我们通过一则典型案例，来逐一分析工程支解发包的相关裁判规则，以及与之有关的法律问题，并提出对应的防范建议。
一、典型案例1.案情简介原告（承包人）：乙装饰公司被告（建设单位/发包人）：甲房企2020年4月8日，甲房企作为建设单位（发包人），丙建筑公司作为施工总承包单位，双方签订《建设工程施工合同》，由丙建筑公司施工总承包承建甲房企开发的某项目工程。
2020年12月5日，甲房企与乙装饰公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，将施工总承包范围内的塑钢窗工程发包给乙装饰公司，乙装饰公司为此向甲房企交付了150000元投标保证金。
后乙装饰公司未接到甲房企的进场通知，工程也一直未开工。
乙装饰公司遂将甲房企诉至法院，要求解除双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》，并要求甲房企返还投标保证金，赔偿其材料费、人工费损失。
法院经审理后判决认定甲房企与乙装饰公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》无效，甲房企返还150000元投标保证金，驳回乙装饰公司的其他诉讼请求。
2.诉争问题甲房企将施工总承包范围内的工程发包给乙装饰公司施工的行为无效，理由是什么？3.法院裁判《建筑法》规定禁止将建筑工程支解发包，该规定属于效力性强制性规定，此处的支解发包应理解为建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
建设单位发包施工项目应以建设工程中的单位工程为最小标的，单位工程的施工业务不得支解发包，是指具备独立施工条件并形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是建设单位与施工单位签订工程承包、发包合同和结算工程价款的基本工程单位。
本案中，被告甲房企作为建设单位（发包人）将案涉项目工程的土建部分发包给总承包人丙建筑公司，之后，被告又将上述工程的门窗安装工程发包给本案原告乙装饰公司施工，该行为明显属于支解发包，按照法律规定，原被告双方签订的塑钢门窗制作安装合同应当认定为无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
二、类案裁判1.（2020）京03民终14300号法院认为：宝能公司绕过中铁公司由其自己作为发包人直接与中标公司单独签订《中传文创研发产业基地项目［幕墙、门窗］专业分包工程施工合同》，将幕墙、门窗工程从总承包范围内支解出来直接发包。
2015年8月28日，宝能公司作为甲方（业主）、中标公司作为乙方（承包商）签订前述《中传文创研发产业基地项目［幕墙、门窗］专业分包工程施工合同》......宝能公司、中标公司、中兴公司的前述支解分包、发包的行为违反强制性法律规定，前述单位先后签订的如下合同应认定无效：（1）宝能公司与中标公司签订的《中传文创研发产业基地项目［幕墙、门窗］专业分包工程施工合同》......2.（2021）浙0225民初2204号法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程支解发包，不得将应由一个承包单位完成的建筑工程支解成若干部分发包给几个承包单位。
《建设工程分类标准》（GB／T50841-2013）规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。
除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。
现被告将泥浆固化工程支解发包给原告，违反了法律的禁止性规定，双方就案涉工程签订的《工程承包协议书》及《合同权利义务转移协议》应认定为无效。
3.（2021）苏0982民初2504号法院认为：被告巴蜀公司作为建筑工程发包人将盐城市大丰区五一公园2#地块商业用房项目外墙幕墙工程中基础部分预埋件工程支解发包给裕维腾公司施工之行为，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。
被告利用其居于建筑市场发包方的优势地位，套取原告工程保证金的行为非法，应承担相应的民事责任。
据此，被告巴蜀公司依据该无效合同取得的300万保证金，应当予以返还。
三、“支解发包”法律问题分析1.什么是“支解发包”？通过对住建领域的法律法规检索，除《建设工程质量管理条例》七十八条规定：“本条例所称支解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
”之外，并没有非常清晰明确的法律定义。
2.如何理解和认定“支解发包”？《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条：存在下列情形之一的，属于违法发包：（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
由此可以看出，“单位工程”是认定建设单位发包是否违法的界点。
想要判断发包工程是否属于单位工程，首先要区分单位工程、分部工程、分项工程。
《建筑工程分类标准》（GB/T 50841-2013）规定：2.0.6单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。
2.0.7分部工程是按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。
2.0.8 分项工程是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
我们以某房地产开发项目为例，假设房企拟投资一个房地产开发项目，那么该房地产开发项目即为单项工程，所建楼房则属于单位工程；地基与基础部分工程属于分部工程；地基中的基坑工程（桩基、土方等）属于分项工程。
《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）将单位工程分为十个分部工程，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯。
如将上述任一分部工程单独发包，均可以被认定为建设单位支解发包。
住建部建筑市场监管司《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号）明确：基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。
鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于支解发包行为。
3.“支解发包”的情形根据上述分析，我们认为以下情形将可能被认定为支解发包：4.“支解发包”的法律责任（1）行政责任：《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：违反本条例规定，建设单位将建设工程支解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
（2）民事责任：房企支解发包与承包人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，房企应当承担因合同无效所导致的民事责任。
《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
5.法律风险防范建议支解发包虽多被认定为违法行为，但仍可以采取不同方式，来尽量化解和防范由此产生的法律风险，满足房企对工程发包的采购控制权。
（1）房企应当厘清“支解发包”的工程范围，避免因对发包范围的错误认识而作出违法发包行为。
发包范围的区分是决定房企发包行为是否合法的关键点。
比如，在平行发包模式下，房企可将一个或多个单位工程或者由多个单位工程组成的单项工程或建设项目进行发包。
若房企将单位工程再次进行分解发包的，则构成支解发包，其发包行为就会被认定为违法发包行为。
（2）房企在发包分部工程前，应将该分部工程独立立项，再行发包。
根据前文中住建部建筑市场监管司《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号），就施工总承包、支解发包而言，房企若将经单独立项的分部工程（如基坑支护工程、装饰装修工程）合法发包给专业施工单位进行施工，则是合法的发包行为，未经单独立项，则属于违法的支解发包行为。
（3）房企应做好签约前的尽调工作，选取能够满足项目各分部工程建设需求的总承包单位。
对于总承包单位的选取，应重点关注其公司的企业资质状况、实力和资金、诚信度等方面，对于总承包单位有能力并且有资质承担的分部工程，尽量交由总承包单位自行管理，避免支解发包。
支解发包等违法行为除会带来管理上的混乱之外，还极易会造成工期的延误，甚至会给工程质量埋下安全隐患。
因此，房企应当强化风险意识，完善管理制度，落实防范措施，避免支解发包所可能带来的法律风险。
供稿 | 上海市建纬（济南）律师事务所 宿荣魁律师团队