合法分包的分承包人不属于《建工解释（一）》第40条的实际施工人

【案情简介】一审法院查明：2019年6月12日，发包人B公司与承包人A公司签订《建设工程施工合同》，约定A公司承建某住宅项目一期1—4号楼、8—13号楼工程的土建、装饰、安装工程（电梯、门窗、消防除外）。
2020年8月4日、2020年11月1日，承包人A公司分别与分承包人C公司签订《建筑工程外墙涂料分包合同》二份，约定A公司将一期工程8—11号楼、1-2号楼的外墙涂料工程交由C公司进行施工。
外墙涂料工程结束后，C公司法定代表人陈某与A公司现场负责人对C公司所做1—2号楼外墙涂料工程的工程量进行了结算。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
C公司与A公司就外墙涂料工程签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。
C公司已依约完成合同约定的工程，A公司应当按照约定支付其工程款。
经C公司法定代表人陈某与A公司现场负责人核算， 1—2号楼外墙涂料工程的工程款为1218485.81元，A公司应当支付该款项。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”本案中，B公司是总发包人，B公司与A公司签订合同时暂定的合同总价款为72126489.7元，B公司提供证据证明其已付工程款为43733749.9元，欠付工程价款数额明显大于C公司主张的工程价款数额，故B公司应当承担付款责任。
综上所述，判决如下：一、被告A公司、B公司自本判决生效之日起三十日内支付原告C公司工程款1218485.81元及利息；二、驳回原告其他诉讼请求。
判后，B公司不服，提起上诉。
B公司上诉请求：依法改判由被上诉人A公司承担付款义务。
事实与理由：原审认定事实不清、适用法律错误。
原审按照上诉人与A公司签订合同暂定价为72126489.7元、已付工程款为43733749.9元，认定欠付工程款数额大于C公司主张的数额而判决上诉人承担付款责任是错误的。
一、按照上诉人与A公司签订的合同，上诉人已经按约定履行完毕施工节点付款义务，并不欠付工程款。
二、A公司并未按照与上诉人合同约定全部履行施工义务，导致其不能按照合同约定取得全部工程款。
A公司的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失。
双方的合同已被判决解除，双方合同中的暂定价必然发生变化，不能以此作为认定应付款的依据。
三、C公司与A公司签订的是有效合同，龙祥达公司不属于实际施工人身份，不能向发包人主张权利。
C公司辩称，本案工程合同价7200余万元，上诉人仅向A公司支付了4300余万元，将近3000万工程款未付，远大于答辩人主张数额；上诉人未提供证据证明1-2，8-11号楼工程款支付情况，应承担举证不力的责任；B公司与A公司签的总承包合同中约定外墙涂料不允许分包，A公司没有经过B公司允许就分包给了C公司，属于违法分包，故答辩人属于违法分包情形下的实际施工人。
二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
被上诉人C公司与发包人不存在直接的合同关系，其依照该条款主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，需要以总承包人存在转包或违法分包情形为前提。
本案中，被上诉人C公司主张发包人B公司与承包人A公司签订的总承包合同中约定外墙涂料不属于允许分包的范围，A公司没有经过B公司允许就分包给了C公司，属于违法分包，故C公司属于违法分包情形下的实际施工人。
而上诉人B公司抗辩称涉案外墙涂料工程不属于总包合同中禁止分包的项目，涉案分包合同属于合法分包。
二审法院认为，B公司和A公司签订的承包合同约定“承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，”外墙涂料施工不属于主体结构和关键性工作范围，也不属于专用条款中禁止分包的项目，承包人A公司未经发包人B公司同意分包给C公司施工，不属于法律规定的违法分包。
C公司与B公司签订的外墙涂料分包合同不存在转包、违法分包情形，为有效合同。
C公司作为合法分包的分承包人，并非实际施工人，不符合适用前述司法解释第二十四条的情形，上诉人B公司的上诉理由成立。
原审认定事实清楚、适用法律错误。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、被上诉人A公司自本判决生效之日起三十日内支付被上诉人C公司工程款1218485.81元及利息。
【案件评析】一、 实际施工人概念的