浅谈建筑工程合同管理实务问答若干问题及解答方法（十六）

设计合同标准文本对设计失误承担责任设定为“设计失误部分的设计费”，偏重于保护设计方，一旦发生因设计失误导致的损失，该损失往往远远超过设计费，不能补偿建设单位损失。
请问：1.能否认定该条款为格式条款，免除了设计方的责任，为无效条款？2.如果不能认定该条款无效，而实际发生的损失又远远大于约定的设计费用，作为设计单位的委托方应该如何处理？答：1.这个问题也是我们建设工程实务中经常会遇到的。
先来看看格式条款的定义，关于格式条款是规定在《合同法》的第三十九条第二款，该款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”因此，格式条款必须符合三个条件：第一，是预先拟定的；第二，订立合同时没有与对方协商；第三，是为了重复使用而拟定的。
即格式条款是由合同的一方为重复使用而预先拟定的，订立合同时没有与对方协商的条款。
就设计合同示范文本（GF-2000-0209或GF-2000-0210）来说，是建设部和国家工商局联合监制的，所有条款均推荐使用，双方当事人可以协商修改和补充。
所以示范文本的条款不属格式条款。
2.发生了问题中所述的情况，作为建设单位虽然不能主张约定的条款无效，但是可以根据我国《合同法》第一百一十四条的规定来补救。
《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”如何准确理解肢解发包？如果是一幢钢结构厂房，发包人把钢结构部分发包给有钢结构资质的施工单位？而把基础等土建部分发包给有施工资质的单位承建，这种发包方式是属于违反法律规定的“直接发包”吗？在施工总承包的情形下，施工总承包可以把地基工程分包出去吗？答：对于肢解发包是规定在《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款，该款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
”要准确理解这一条，关键是要界定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，法律法规没有界定，也无法界定。
要确定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，还是要看工程实践和行业管理。
例如，主体结构工程应当由一个单位来完成，不能直接成几部分发包出去。
至于地基工程和主体结构工程是否可以由建设方分别发包出去，是不属于直接发包？我认为不属于直接发包。
在我们的建筑工程实务中，经常把地基基础工程和主体结构分别发包，按照建筑工程行业惯例，地基工程和主体结构也是可以分别由不同的单位来进行施工的，由承包地基工程的承包人完成地基工程，另一承包人完成地面工程。
但是如果是实行施工总承包的，按照《建筑法》第二十九条的规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
”这里所说的主体结构不是我们通常意义上的主体结构，这里的主体结构应该包括地基工程。
作为施工总承包人不能把地基工程分包出去，否则就构成违法分包。
总包单位将一个单位工程中的某一部分(如：打桩工程、铝合金门窗工程)分包给有相应资质的专业施工队伍，这样的分包合同是否有效?答：我认为这个合同是有效的。
因为铝合金门窗工程属于装修工程不属于主体工程，那么就不存在法律上的障碍。
只是需要铝合金门窗工程施工的资质，这是一个问题。
打桩工程在实践当中有着不同的认识，有的人认为打桩是主体工程的一个部分，有的人认为打桩不是主体工程的一个部分。
我倾向于打桩是主体结构工程的一个部分。
至于能否分包，这取决于总承包人有没有基础施工的资质。
如果没有资质，那么在承包合同当中约定打桩可以分包的，这个分包也是合法的。
只要建设单位同意，分包单位是有资质的，而且合同约定这一部分是可以分包的。
当然，合同当中如果没有约定，施工单位把打桩工程分包出去，有主体工程分包的嫌疑。
因为打桩工程发生问题就会引起主体结构的质量问题。
所以，单位工程的某一个分部分项工程要看具体情况，看它是否属于主体结构工程的一个部分。
比如说地下连续墙，地下连续墙的这个分包工程也需要讨论的，和主体结构工程有没有关系，法律法规现在没有对这样的问题有进一步明确的规定，这种情况在司法实践当中最好的方式是在合同里面有明确的约定。
如果发生争议只有据理力争，由法官自由裁量。