工程量清单漏项属于变更嘛(工程量清单有漏项怎么办)

工程量清单与施工图对比存在漏项漏量，责任由谁承担广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案[1]▶案件基本事实2010年10月29日，黄冈中学广州学校发出《建设工程施工邀请议标招标文件》，招标工程为黄冈中学广州学校；建设规模（面积）5栋共约31,000平方米。
承包方式采取固定价格总承包方式；工程报价方式采取工程量清单报价；投标文件包括投标须知、合同条件和合同格式、技术规范、投标文件、图纸与招标控制价，其中投标文件包括投标书及投标书附录、工程量清单与报价表、辅助资料表；投标报价中需考虑的费用；以下工程项目及要求由投标人现场踏勘确定及自行考虑，所涉及的费用计入投标报价中，施工过程中不予签证，费用一次包干，施工承包范围内工程施工图纸中注明需要深化专业设计的项目，如深基坑基础、幕墙、格栅、雨棚等项目，投标人要根据自己的施工经验，按招标工程施工图纸设计的方案和意图，合理报价，并负责深化专业设计费用及相关报批和检测费用等等。
2010年11月26日，广州市第二建筑工程有限公司（以下简称广州二建公2向黄冈中学广州学校发出《投标文件》，其中《投标函》中载明“根据你方招标程项目的黄冈中学广州学校工程招标文件，遵照《招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标人须知、合同条款、招标图纸、工程建设标准和工程量清单、补充通知及其他有关文件后，我方愿以人民币肆仟陆佰伍拾万壹仟壹佰元整（4650.11万元）的投标总价，按上述招标图纸、合同条款、工程建设标准、工程量清单及补充通知的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。
”为证明其组织的邀标程序公开透明，有多个主体参与投标，黄冈中学广州学校提交了魏某某、广东五华某某有限公司、福建某某有限公司、广东省某某工程公司、广州市花都某某有限公司等于2010年11月17、18日向黄冈中学广州学校发出的《投标函》，显示投标价为69,445,195.93元、50,738,889.57元、55,496,447.08元、63,884,801.03元、71,599,476.64元不等。
2010年12月14日，广州二建公司向黄冈中学广州学校出具《黄冈中学广州学校一期分项工程量清单报价汇总表》，载明投标报价总计48,188,906.10元。
2010年12月22日，广州二建公司（承包人）与黄冈中学广州学校（发包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》。
2010年12月27日，广州二建公司（承包人）与黄冈中学广州学校（发包人）签订《补充施工合同》，约定工程名称为黄冈中学广州学校，结构类型及层数为框架结构，3F结构1栋，6F结构4栋，承包方式采取固定价格总承包方式；2.1.1本工程按西区教学楼、1#、2#、3#学生宿舍、学生食堂的最新施工图纸（图纸由发包人、承包人盖章和签字确认作为合同附件，与本合同具有同等法律效力）实行总造价包干制，总造价（承包总价）含工程税金的金额为48,188,906.10元人民币；上述承包总价在施工期间不因工程材料、工程构件、工程设备的市场价格的变动和施工人员工资的升降等各种因素而增减或调整，不因承包人投标时计算注明需要深化专业设计的项目，如深基坑基础、工程量漏项、多算或漏算和工程项目的套取价格的高、低而增减或调整，即属于锁定的总包干价。
承包方对上述总包干价实行自负盈亏。
本案中广州二建公司主张涉案工程招称时的《建议工程工程量清单计价规范》与施工图对比漏量漏项超过35%,为此申请法院对《建设工程工程计价规范》与施工图对比的漏项工程进行鉴定。
一审法院委托信某公司对上述《建设工程工程量清单计价规范》与对比漏量漏项的工程造价进行鉴定。
信某公司向一审法院出具《黄冈中学广州学校一期工程招标时工程量清单漏量漏项工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为：72,800,976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26,299,900.32元。
争议焦点投标时工程量清单与施工图对比存在漏项漏量，该部分差异责任由谁承担。
▶承包人广州二建公司观点涉案工程第一次招投标以及签订《广东省建设工程标准施工合同》及补充施工合同时，正式施工图还没出具，但黄冈中学广州学校为了让广州二建公司低价包干涉案工程，招标时发出的工程量清单漏量漏项达3000多万元。
就公平原则而言，黄冈中学广州学校已经接收工程并投入使用，广州二建公司已经付出了7000多万元的建筑成本，建筑业利润本来就低，如果让广州二建公司承担50%过错责任和1000多万元的损失，显然有失公平。
发包人黄冈中学广州学校观点在合同明确规定“如工程量清单存在差错、一律由广州二建公司承担全部责任”的情况下，一审要求黄冈中学广州学校承担专业建筑机构的注意义务、过错责任，并补偿广州二建公司巨额款项不合理且无法律依据。
首先，广州二建公司在投标时获得了图纸，并研究施工图纸、计算了工程量清单后，按照固定总价计价做出了投标报价。
黄冈中学广州学校从未提供工程量清单给广州二建公司，广州二建公司也未能提供任何证据证明黄冈中学广州学校曾提供了工程量清单，工程量清单是广州二建公司在详细研光招标图纸之后自行制作、作为投标文件提供的。
其次，根据《补充施工合同》第二部分第2.1.1责任的情况下，实行总价包干制，总造价在施工期间不因工程材料、工程构件、工程设备的市场价格波动和施工人员工资的升降等各项因素而增减或调整，不因承包人投标时计算的工程量漏项、多算和工程项目的套取价格的高、低而增减或调整，即属于锁定的总价包干价，承包方对总包干价实行自负盈亏。
最后，广州二建公司投保提供的工程量清单与招标图纸之间的差额不应由黄冈中学广州学校承担补偿责任，而应由广州二建公司永担全部责任。
黄冈中学广州学校是教书育人机构，对工程领域从未涉及，亦不清楚工程量清单如何编制、不清楚如何对比才发现工程量清单与施工图之间的差异，根本没有履行该等注意义务的能力和经验。
且施工合同中也明确了工程造价为固定总价包干，不因承包人投标时计算的工程量漏项、多算等情形而发生任何变更。
广州市中级人民法院一审观点首先，依据广州二建公司的申请，一审委托信某公司对投标时工程量清单与施工图对比漏项漏量工程造价进行鉴定，信怡公司出具鉴定意见：黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72,800,976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26,299,900.32元。
该鉴定意见已由双方质证，信某公司亦出庭接受双方的质询，对双方提出的意见予以回复。
黄冈中学广州学校对该鉴定意见有异议，但未能提供充分的反驳意见，故对信怡公司的鉴定意见予以采纳。
其次，对于出现上述漏量漏项差异造价的责任问题。
一审认为，根据黄冈中学广州学校邀请议标的招标文件中约定招标人提供的工程量清单项目只供投标人参考，如按施工图纸有遗漏的地方投标人必须补上（后由招标人确认），如出现图纸上的项目遗漏未补上造成的一切损失和责任由投标人承担。
广州二建公司在本案中坚称其没有收到招标图图纸，招标图纸计算依据为根据，与其在《投标文件》中多处记载如“经研究……招标图纸”“计算依据为根据深圳市建筑设计研究总院有限公司设计的，黄冈中学广州学校＇图纸计算”“我司发现工程量清单招标人提供的工程量清单存在遗漏项目”相矛盾，广州二建公司亦未能对此给予合理解释，故一审对广州二建公司所称没有收到招标图纸，不予采信。
在广州二建公司已收到投标文件，且投标文件说明如工程量清单有遗漏项目须补上，广州二建公司未能就工程量清单中遗漏项目对照图纸予以补齐，且在此后签订的《补充施工合同》中同意按施工图纸实行总造价包干，不因投标时计算的工程量漏项、多算或漏算而增减或调整，并承诺总包干价已涵盖施工图内所涉及的所有工程量，不因任何可能的少计、漏计工程量而提出任何变更承包总包干价的意见。
故对于实际施工过程中出现工程量清单的工程量差异而产生损失，广州二建公司存有过销。
黄冈中学广州学校作为招标人及发包人，在其自行邀请议标的招标文件中采取工程量清单报价法，并约定工程量清单综合单价报价表内的项目或工程量不得更改或删除。
根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)第3.1.2条的规定，采取工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责，即从行业规范要求，黄冈中学广州学校应对工程量清单的准确性性负责。
黄冈中学广州学校在招标时所提供的工程量清单与合同约定的施工对比出现明显的漏项漏量，且在广州二建公司提交投标文件后，也未按招标文件约定仔细审查工程量清单是否完整、准确，而是通过合同约定将这一责任推卸到广州二建公司来完成及负责，不符合行业规范的要求，由此造成广州二建公司实际施工过程中出现明显的工程差异造价，亦存有过错。
广州二建公司作为施工人，对于工程量清单与施工图对比的漏量漏项部分已经实际施工完成，付出了劳务，因此从公平合理的原则考虑，并结合双方对造成漏量漏项差异造价的责任和过错，一审酌情确定由黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿12,306,000元。
广东省高级人民法院二审观点根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72,800,976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26,299,900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。
关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。
需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配，但这种漏项漏项应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽景减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。
发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。
承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量及时指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则，本案中，工程量漏项漏量达到56.55%,显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。
因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12,306,000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。
黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项全部差价缺乏法律依据，本院不予支持。
评析本案属于典型的工程量清单漏项的情形，采用清单招标时，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。
故，招标工程量清单不准确、不完整的责任应当由提供清单的发包人承担，作为投标人的承包人不应承担工程量清单缺项、漏项及结算错误带来的风险与责任。
但本案的情况有所不一样，主要体现在黄冈中学广州学校在采用工程量清单招标时，所提供的工程量清单仅仅是参考，具体的工程量需要投标人研究施工图纸、计算工程量清单后再报价，这其实把对工程量清单的准确性与完整性责任及风险转移给了广州二建公司。
本案中，对于工程量清单漏项高达26,299,900.32元，对于该部分款项，法院并未认为属于清单漏项而由黄冈中学广州学校承担，而是根据过错原则在黄冈中学广州学校与广州二建公司之间进行分配。
在实务中，有经验的发包人在采用工程量清单招标时，如果施工图纸齐全，招标人一般在提供工程量清单时会作说明，工程量清单仅是参考，工程量以施工图纸为准，这样做的目的就是把风险转移给投标人。
▶风险提示1.工程量清单漏项、漏量的风险由招标人承担，但实务中情况比较复杂，具体情况在发包人与承包人之间分配责任。
2.工程量清单缺陷会造成施工组织设计或施工方案的变更，同时也会导致措施项目的变化。
投标人在投标时，应当仔细核对设计施工图纸，现场勘查，查找是否有清单缺项情形，预期可能发生的工在变更，进行不平衡报价，为实现创收或“第二次经营”创造条件。
3.招标人清单缺项的情形主要原因有：对招标文件、法律法规等条款不熟悉；图纸不熟悉或图纸设计缺陷；工作失误等。
▶法条链接《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)4.1.2招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。
4.1.3招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一。
[1]参见广东省高级人民法院（2015)粤高法民经字第12号民事判决书。